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Divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats

par Maître Marielle Trinquet


  Maître Marielle Trinquet est avocat au barreau de Paris depuis 1996, son activité est exclusivement dédiée au droit des personnes et de la famille.

Loi de modernisation de la justice du 21ème siècle, adoptée le 12 octobre 2016 et publiée le 18 novembre 2016.
Décret d’application du 28 décembre 2016.

Dans le but de rendre la justice plus efficace, la loi du 18 novembre 2016 a instauré une nouvelle procédure pour les divorces par consentement mutuel.

Désormais, plus de divorce homologué par un Juge, le divorce par consentement mutuel sera désormais homologué par un notaire au moyen d’un acte d’avocat.

I- Les conditions de recevabilité :

La recevabilité de cette procédure est soumise à deux conditions cumulatives.

Selon l’article 229-1 du code civil, les époux doivent être en accord tant sur le principe du divorce que sur ses conséquences.

Aux termes de l’article 229-2 du code civil, les époux peuvent consentir à cette procédure si l’enfant mineur ne souhaite pas être entendu par le juge et s’ils ne sont pas placés sous un régime de protection (tutelle, curatelle, sauvegarde de justice, mandat de protection).

II- Les conditions de forme :

Le principe du divorce et ses conséquences sont exposés dans un acte d’avocat c’est-à-dire un acte sous signature privé contresigné par deux avocats, sans qu’aucune mention soit prévue par la loi (article 1374 du code civil) pour assurer sa validité.

En pratique, chaque époux doit être assisté par un avocat.

Les deux professionnels du droit élaborent ensemble un acte déclarant la volonté de chacun des époux de divorcer et déterminant les conséquences de la séparation.

Cela implique pour les avocats d’une part l’obligation de rechercher un équilibre entre les intérêts des deux époux et d’autre part de renseigner de manière claire et complète les conséquences du divorce à chacun des époux.

La convention doit préciser le nom du notaire ou de la personne morale titulaire de l’office notariale chargé de recevoir l’acte en dépôt au rang de ses minutes.

III- Les conditions de fond :

Les conditions de fonds sont prévues par l’article 229-3 du code civil lequel dispose :

« La convention prévoit expressément, à peine de nullité :

1° Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et leur lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;

2° Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnelle des avocats chargés d’assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;

3° La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et ses effets dans les termes énoncés par la convention ;

4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément aux dispositions du chapitre III du présent titre et notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire ;

5° L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;

6° La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté ».

Le cas échéant, la convention de divorce mentionne que cette information n’a pas été donnée en l’absence de discernement de l’enfant mineur concerné (article 1144-2 Code de procédure civile).

L’ensemble de ses mentions doivent être obligatoirement inscrites dans l’acte d’avocat. Dans le cas inverse, l’acte sera nul.

IV- La nouvelle procédure :

Suite à l’élaboration d’un projet de convention de divorce ensemble, chaque avocat adresse à l’époux qu’il assiste, par lettre recommandée avec accusé de réception, un projet de convention.

L’époux a une obligation de réflexion d’une durée de 15 jours à compter de la réception de la convention (article 229-4 cciv).

A l’issue de ce délai, les époux peuvent signer la convention.

Attention : en cas de non-respect du délai de réflexion, la convention de divorce est nulle.

Une fois validé par les deux époux, l’acte est signé par ces derniers ainsi que par les deux avocats ensemble.

Les avocats adressent l’acte au notaire dans un délai de 7 jours suivant la signature de celui-ci (article 1146 cpc).

L’acte est ensuite déposé au rang des minutes d’un notaire (article 11496 alinéa 3 cpc). Ce dernier a pour mission de contrôler le respect des exigences formelles prévues à l’article 229-3 1° à 5° du code civil. Il vérifie également que le délai de réflexion a bien été respecté par les époux.

Si les conditions sont respectées, le notaire procède à l’enregistrement de l’acte.

La convention doit être établie et signée en trois exemplaires : une pour chacun des époux et une troisième pour le notaire et le cas échéant un quatrième pour l’enregistrement de l’acte à la recette des Impôts.

V- La date du divorce :

Le dépôt de la convention au rang des minutes du notaire lui confère une date certaine ainsi qu’une force exécutoire.

Pour les tiers, la preuve du divorce est apportée par l’attestation du dépôt par le notaire (article 1148 Code de procédure civile).

La mention du divorce est portée en marge de l’acte de mariage ainsi que l’acte de naissance de chacun des époux, à la requête de l’intéressé ou de son avocat, au vu d’une attestation délivrée par le notaire (article 1147 du code de procédure civile).

Le divorce est prononcé à la date à laquelle l’acte est déposé.

VI- Annexes à fournir (article 1145 du Code de procédure civile) :

- Le formulaire signé et daté par chacun des mineurs,
- Etat liquidatif de partage en la forme authentique,
- L’acte authentique d’attribution de biens soumis à publicité foncière.

VII – Mentions facultatives (mais indispensables pour la responsabilité de l’avocat) :

- La mention de la valeur des biens ou droits attribués à titre de prestation compensatoire (article 1144-3 du Code de procédure civile)

Attention : Lorsque la pension alimentaire ou la prestation compensatoire est versée sous forme de rente viagère, il convient de rappeler les modalités de recouvrement et les règles de révision de la créance ainsi que les sanctions pénales encourues en cas de défaillance (abandon de famille).

Attention : il convient également d’indiquer la fiscalité relative à la prestation compensatoire.

- Le détail de l’état liquidatif

- Le coût du divorce et du partage

- La fiscalité

VIII- Contestation de l’acte :

Une des parties peut contester l’acte en apportant des éléments concrets et objectifs pour pouvoir le remettre en cause.

Cette procédure de contestation peut également entrainer une procédure en responsabilité pour manquement aux obligations professionnelles de l’avocat (défaut de conseils).

IX – La portée de l’acte d’avocat :

L’acte constitue un titre exécutoire (article L 111-3 cpc) permettant une exécution forcée.
L’avocat atteste :

- Qu’il a examiné l’acte et pleinement informé son client sur les conséquences juridiques de l’engagement qu’il prend ;
- Que le client a signé l’acte en connaissance de cause, garantissant le consentement des parties ;
- Que les parties pourront se prévaloir de l’acte, qui a une valeur probante renforcée.

X- Les conséquences de cette procédure :

La loi est muette sur l’après-divorce.

A) L’accroissement de la responsabilité des avocats

Le recours au juge dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel constituait une véritable sécurité car en homologuant la convention et prononçant le divorce, le Juge purgeait l’acte de ses vices.

En effet, le juge s’assurait d’une part de la véritable volonté de chacun des époux de divorcer et d’autre part, de l’existence d’un équilibre entre les intérêts des parties, au regard des conséquences du divorce.

Désormais, cette tâche de contrôle revient donc à l’avocat. Il devra s’assurer que son client veut véritablement divorcer et qu’il n’est donc soumis à aucune forme de contrainte le poussant en ce sens.

De plus, les deux avocats devront également veiller au respect de l’équilibre de chacun des époux.

Cette tâche s’annonce particulièrement risquée pour eux.

En effet, il n’est pas rare que les époux conviennent amiablement par exemple un mode de résidence de l’enfant qui n’est pas en conformité avec l’intérêt de ce dernier.

La possibilité que le juge n’homologue pas la convention de divorce en raison du mode de résidence incompatible avec l’intérêt de l’enfant était un moyen de contraindre les époux à fixer des modalités plus sérieuses et saines pour l’enfant.

Aujourd’hui, les avocats devront donc user de leurs conseils éclairés en la matière et les avertir des conséquences de leur choix pour que les conséquences du divorce soient fixées sérieusement.

De plus, l’avocat devra également s’assurer de la véracité des informations adressées par chacun des époux, bien que cela était le cas.

Les avocats devront faire preuve de davantage de diligences envers leurs clients en réitérant, au besoin, leurs conseils tant sur la mesure sollicitée que ses conséquences et s’assurer de la parfaite compréhension de l’information qu’ils leur délivreront.

B) Les cas de recours au Juge aux affaires familiales

1) L’audition de l’enfant :

Le divorce par consentement mutuel sera obligatoirement homologué par le juge lorsque l’enfant mineur fait une demande d’audition (ancienne procédure).

Dans ce cas, le divorce amiable suit la procédure « classique » devant le juge aux affaires familiales à savoir, la rédaction d’une requête et convention de divorce signée par chacun des époux et soumise au contrôle du juge lors d’une audience.

2) La modification ultérieure de la situation des ex-époux :

Toute modification de la situation des ex-époux, suite au prononcé du divorce sera examinée devant le juge aux affaires familiales.

C) L’action en nullité de l’acte :

Car l’homologation judiciaire postérieure disparaît du divorce par consentement mutuel conventionnel, le principe d’indivisibilité du jugement et de la convention ne jouera plus.

La convention de divorce risque d’être attaquable sous tous ses aspects : irrégularité formelle, vice du consentement…).

Les époux pourront engager une action en nullité relative à l’encontre de la convention (vices de consentement, manquement à l’obligation d’information…) dans un délai de prescription 5 ans (article 2224 cciv).


 

 



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