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Médiation, droit collaboratif et procédure participative > Différences et autonomie de chaque méthode

par Maître Murielle Cadiou


1. Le nombre d’acteurs
En médiation, la relation est triangulaire31 : le médiateur d’une part et les deux parties d’autre part. Les avocats peuvent être présents à ce processus, mais leurs rôles semblent plus essentiels en amont c'est-à-dire au stade préparatoire au processus (information préalable au démarrage de la mesure, ou entre les rendez-vous de médiation) puis en aval, à l’issue du processus, lorsqu’un accord a été trouvé, pour le formaliser et lui conférer validité et conformité à l’Ordre Public. En revanche, la présence de l’avocat au cours des rendez-vous de médiation ne semble pas essentielle et ce pour plusieurs raisons :

- l’absence de formation des avocats : certains avocats, non formés, restent convaincus de l’inutilité de la médiation et peuvent venir non seulement pour saboter l’émergence d’un éventuel accord, voire pire pour capturer des informations qu’ils vont ensuite tenter d’utiliser pour le procès, au mépris des règles de la confidentialité.

- la relative inutilité de la présence des avocats : la médiation reste la chose des parties : c’est elle qui en ont décidé de sa mise en place et de ses modalités, c’est à leur rythme que se fixent les rendez-vous, ce sont les éléments de leurs histoires, parfois les plus intimes, qui sont discutés. L’avocat, qui reste un technicien du droit, peut avoir un rôle de conseil mais il n’a souvent qu’un rôle de témoin. Ce rôle de témoin réduit l’intérêt de sa présence et on peut gager que si un déséquilibre s’inscrit au cours de la discussion entre les parties, le médiateur garant du cadre, saura veiller à sa correction. Certains auteurs sont d’un avis contraire et pensent que la présence des avocats est essentielle en cours de médiation32.

- la possibilité d’un meilleur lâcher-prise des médiés : avant d’entrer en médiation, les parties ont souvent présenté à leur avocat une description très personnalisée, pour ne pas dire inconsciemment déformée de la situation. La présence de l’avocat à la médiation peut s’avérer un handicap lorsque l’autre partie fait une description tout à fait opposée de la situation et des raisons qui en sont à l’origine. Le médié peut avoir inutilement l’impression d’être mis en porte à faux au sujet de la version qu’il a donnée, une fois encore, de bonne foi. Pour cette raison, je considère que l’absence des avocats peut aider les parties à se libérer d’une version jusqu’auboutiste donnée à leur avocat et sur laquelle ils seraient prêts à revenir, sans témoin, ni jugement de valeur.

En droit collaboratif et en procédure participative, la présence des parties et de leurs avocats est consubstantielle au processus.
En droit collaboratif, elle exige un travail en équipe. Cette équipe est constituée des parties et de leurs avocats et au fil du processus, elle entraine une relation rectangulaire croisée à 4, grâce au principe de la reformulation croisée :
- La relation entre avocats
- La relation de l’avocat de A avec B
- La relation de l’avocat de B avec A
- La relation entre les parties A et B

En procédure participative, la relation est encore rectangulaire à 4 mais non croisée:
- La relation entre avocats
- La relation de l’avocat de A avec A
- La relation de l’avocat de B avec B
- La relation entre les parties A et B

Les postures sont davantage traditionnelles. L’absence de formation exigée des avocats pour s’engager dans cette procédure et l’absence de confidentialité des échanges en font un cadre qui ressemble davantage à la négociation.

2. Le contradictoire et la transparence
En médiation, le principe du contradictoire, principe essentiel de procédure civile, n’est pas un pré-requis. Il est donc ainsi possible à une partie de divulguer des informations ou pièces au médiateur sans que l’autre partie n’en soit informée. Grace aux informations « initiées » de chacune des parties, et non intégrées au débat contradictoire, le médiateur peut guider les discussions.

En droit collaboratif, il est pour principe établi que chacune des parties doit spontanément donner à l’autre l’ensemble des informations nécessaires à la résolution du litige, ce dans un souci de transparence et de loyauté : financière, patrimoniale, familiale 33… Pour préserver toute éventualité d’échec du processus, les échanges de documents sont protégés : d’une part ils sont revêtus d’un cachet « processus collaboratif » qui interdit de les communiquer devant un tribunal, mais surtout, ils ne sont pas dupliqués et conservés par les avocats, qui en restent les gardiens. Il en est de même des comptes rendus d’évolution du processus qui sont établis par les avocats et lus à leurs clients mais ne sont pas communiqués. Dans le cadre de ce processus, les parties s’engagent à négocier de bonne foi et notamment de se communiquer une information complète et sincère sur leurs revenus et patrimoines respectifs34 .

En procédure participative, il est également prévu que le processus ait un caractère contradictoire puisque l’article 1545 du Code de Procédure Civile prescrit : « La communication des écritures et pièces entre les parties se fait par l'intermédiaire de leurs avocats selon les modalités prévues par la convention ; ceux-ci les portent à la connaissance des intéressés par tous moyens appropriés. Un bordereau est établi lorsqu'une pièce est communiquée ». La faiblesse du principe du contradictoire est qu’il n’ait pas de confidentialité. Cela implique que les pièces communiquées en cours de procédure participative pourront être dévoilées lors d’un éventuel procès subséquent.

3. Le retrait des avocats intervenant au processus
En médiation,
l’ombre du juge est prégnante. Les parties savent donc bien que si le processus échoue, elles pourront avec l’aide de leurs avocats se précipiter devant lui pour tenter de se faire entendre raison.

En droit collaboratif, et c’est là une règle absolue et fondamentale qui fait la spécificité de ce processus : en cas d’échec de la procédure collaborative (violation des obligations du contrat de participation au processus collaboratif ou saisine d’une juridiction) et de nécessité de saisir le juge, les deux avocats qui ont participé au processus doivent impérativement se retirer et ne peuvent apporter leur assistance dans le cadre du contentieux à intervenir. Les avocats ne peuvent pas davantage communiquer aux confrères qui leur succèdent les pièces communiquées au cours des différentes réunions communes, y compris celles remises par leurs propres clients35. Selon les défenseurs de ce processus : « Cette exigence est la garantie que les échanges pourront se dérouler dans un climat de confiance et de bienveillance nécessaire. Le retrait des avocats garantit la confidentialité renforcée du processus. Il garantit également qu’avocats et parties mettra toute leur énergie, leur volonté et leur intelligence au service de la poursuite d’un accord » 36 37 38.

Toutefois, ce processus s’inscrit dans le cadre d’une nécessaire coopération avec le monde judiciaire car l’homologation est presque toujours nécessaire et une mesure urgente ou conservatoire peut être requise dès lors qu’elle reçoit l’accord des deux parties39.

En procédure participative, nulle nécessité pour les avocats de se déporter, en cas d’échec de la procédure participative. Ils peuvent se précipiter chez le Juge et même profiter des connaissances et faiblesses de l’autre partie acquise dans le cadre du préalable participatif, puisque ce dernier ne présente aucun caractère confidentiel.

4. Le recours au juge
En médiation qu’elle soit judicaire ou conventionnelle (elle est généralement judiciaire et confiée à un médiateur familial), le recours au juge est naturel : il intervient en cas d’accord pour l’homologuer, ou en cas d’échec de la médiation pour trancher le litige.

En droit collaboratif, le recours au juge est banni de la convention fondatrice du processus, sauf accord commun pour une mesure conservatoire ou urgente40 et sauf bien entendu pour homologuer l’accord intervenu. Si le processus échoue, les parties ne peuvent saisir le juge qu’après avoir dessaisi leurs avocats respectifs. Ce trait caractéristique fait la force du droit collaboratif mais en montre ainsi les limites. Comme souligné à juste titre par le professeur Guinchard, dès lors que les parties ont tout à perdre dans l’échec de la procédure collaborative, elles sont vivement incitées à participer activement et utilement à la recherche d’une solution négociée. En même temps « ce qui favorise le succès du processus est en même temps ce qui rend son échec particulièrement dramatique. Ceux qui n’ont pu aboutir à une solution négociée n’auront plus les moyens financiers probatoires de se lancer dans une procédure judiciaire qui demeure alors pourtant leur seule issue »41 .

En procédure participative, il est au contraire de principe que les clients peuvent conserver les mêmes avocats pour saisir la juridiction compétente. C’est ce qui fait dire aujourd’hui que cette procédure n’a rien d’alternative mais devient préparatoire au procès, comme la conciliation en matière prud’homale, dont le taux de réussite est très faible. La Commission Guinchard a estimé que pour être attractive et en sécuriser l’issue, la procédure participative devait être « articulée » complètement dans le système judiciaire, considérant que le temps consacré à la négociation en amont de la procédure judiciaire permettait ainsi d’accélérer le déroulement de la procédure judiciaire ultérieure, en cas d’échec total ou partiel par le juge :

« - d’abord en prévoyant que l’accord constatant le règlement consensuel du litige peut être homologué par le juge compétent dans le cadre de la procédure gracieuse de sorte qu’il sera doté de la force exécutoire lorsque cela sera nécessaire ;
- Ensuite parce qu’en cas de désaccord ou d’accord partiel, les parties ne sont pas contraintes de tout remettre en cause dans le cadre d’une longue procédure contentieuse : un procès verbal est prévu pour constater l’accord partiel ainsi que sur les points sur lequel sur le litige persiste ; l’avantage pour les parties consiste alors à pouvoir saisir la juridiction compétente par la seule remise au greffe de ce document, accompagné des pièces utiles, pour, d’une part, homologuer les points d’accord et, d’autre part, statuer sur les points de désaccord sans que l’affaire soit renvoyée à la mise en état, compte tenu de l’avancement des échanges entre les parties pendant le cours de la procédure participative 42» .

Au final, lors des débats parlementaires, l’argument selon lequel la procédure participative était un préalable utile au procès est devenu prépondérant : « La procédure judiciaire consécutive à la procédure participative gagnera en efficacité, car celle-ci s’apparente à une mise en état de fait, ce qui diminuera la durée du procès. C’est la grande différence avec les autres modes de résolution de conflits » (propos de Marie-Hélène Des Esgaulx, Sénat 11 février 2009).

5. La formation des avocats
Cette dernière distinction reste la plus fondamentale au praticien qui formé en médiation et en droit collaboratif sait qu’un avocat rompu aux méthodes classiques du combat judiciaire ne peut improviser, sans formation préalable, à la nouvelle méthode alternative qu’est la procédure participative. C’est donc l’un des prochains chantiers à entreprendre que de mettre en œuvre une formation idoine et une charte pour permettre à ce processus de prendre sa place dans le panorama des modes alternatifs de règlement des litiges.

 

CONCLUSION
Après le développement et l’institutionnalisation de la médiation, l’apparition en France du droit collaboratif en 2007 et la récente insertion dans le code civil de la procédure participative, il ne peut être contesté que les règlements non contentieux des conflits familiaux s’imposent progressivement dans le paysage de la justice familiale. La société française suit en cela un mouvement plus global (anglo-saxon) qui privilégie la négociation à la procédure judiciaire.
Ces nouveaux processus sont garants d’une justice familiale apaisée et maitrisée dès lors qu’ils sont mis en œuvre par des professionnels formés et artisans de paix.

 

  Maître Muriel CADIOU est avocat au Barreau de Paris depuis 1994. Membre de la Commission Famille de l’Ordre des Avocats du Barreau de PARIS et est accréditée comme praticien de droit collaboratif en Droit de la Famille.
                                                                   
Notes: 

31- Annick Desoblin, AJ Famille 2010, p 265 « En médiation, le couple travaille seul avec l’aide du médiateur (neutre et indépendant). C’est une relation à trois. Si les avocats interviennent, ce n’est qu’en tant que consultants. Il restent à l’extérieur du processus de médiation ».
32- La Cour d’appel de Grenoble, les médiations auxquelles participaient les avocats aboutissaient à un accord dans 70 % des cas, contre 30 % seulement en leur absence (Guide pratique de la
médiation et de la conciliation judiciaires, éditions L’HARMATTAN, page 33)
33-Charlotte Butruille-Cardew, l’Observateur de Bruxelles, n° 67, Janvier 2007 « Dans le cadre de ce processus, les parties s’engagent à négocier de bonne foi et notamment de se communiquer une information complète et sincère sur leurs revenus et patrimoines respectifs ».
35- Formation Niveau 1 Droit Collaboratif 2012, Institut du droit de la famille et du patrimoine : « Cette situation s’apparente à celle de l’avocat unique de deux parties qui doit se désister en cas de conflit ».
36- Formation Niveau 1 Droit Collaboratif 2012, Institut du droit de la famille et du patrimoine, page 23.
37- Charlotte Butruille-Cardew, Gazette du Palais, 21-22 novembre 2008, page 25 « la clé de voute du processus, garantie déontologique essentielle, est que dans l’hypothèse ou le processus collaboratif est utilisé de manière abusive par l’une des aprties, ou que l’une d’elle saisit unilatéralement une juridiction, l’ensemble des intervenants, y inclus les avocats, doivent se décharger du dossier. Jane Simpson, associée senior de l’un des plus grands cabinets de Londres en droit de la famille constatait récemment que si cette idée lui est apparue au départ insensée, elle s’est aperçue que cette nécessité de mandater de nouveaux avocats avant de commencer un processus contentieux traditionnel était un outil puissant pour encourager les deux clients et leurs avocats à rester à la table des négociations pour trouver une solution constructive ».
38- Charlotte Butruille-Cardew, l’Observateur de Bruxelles, n° 67, Janvier 2007 « en cas de blocage, l’entente de désistement incite les protagonistes à rechercher en équipe a meilleure solution parfois en dehors des cadres juridiques habituellement définis et faisant preuve de créativité pour conserver les acquis et éviter de faire échouer tout le processus ».
39-Charlotte Butruille-Cardew, l’Observateur de Bruxelles, n° 67, Janvier 2007 : « Par exemple, une crainte d’enlèvement international qui engendrerait un blocage sur un droit de visite à l’intérieur du territoire pourrait donner lieu à une demande conjointe d’interdiction de sortie du territoire, signe à l’autre partie de bonne foi et garantie d’une absence de risque ».
40-Voire note précédente.
41- Rapport Guinchard page 142.
42- Rapport Guinchard page 143.










 



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