Le fondement
Lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par chacun de leurs avocats.
Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire, qui contrôle les signatures, le respect des mentions obligatoires et du délai de rétractation. (article 229-1 du Code Civil)
Cette procédure ne peut pas être recevable :
– Si un enfant mineur ayant le discernement demande à être entendu par le juge ;
– Si l’un des époux se trouve placé sous un régime de protection des majeurs.
Dans ces deux cas uniquement, le divorce sera obligatoirement judiciaire, le Juge aux affaires familiales sera alors saisi par une requête conjointe déposée par l’avocat commun ou par les avocats respectifs des époux.
La rédaction de la convention de divorce
La première étape est de prendre rendez-vous avec un avocat.
Chaque époux doit obligatoirement être assisté par son propre avocat et pour éviter tout conflit d’intérêt, les avocats doivent appartenir à deux cabinets distincts.
Comme aucun tribunal n’est saisi, vous pouvez choisir un avocat sur tout le territoire français.
Le rôle de l’avocat est désormais renforcé. En effet dans un divorce par consentement mutuel judiciaire, avant de prononcer le divorce, le Juge aux affaires familiales s’assurait de la véritable volonté de chacun des époux de divorcer, examinait la convention de divorce et vérifiait que les intérêts des enfants et de chacun des époux ont été respectés.
Maintenant ce sont les avocats qui vont assumer cette fonction.
Ils devront notamment s’assurer :
– du plein consentement, libre et éclairé, de l’époux qu’ils assistent ; à cet effet, ils conseillent les époux quant à l’opportunité de recourir à un divorce par consentement mutuel ;
– de l’équilibre de la convention et de ce qu’elle préserve les intérêts de leur client ;
– de ce que les enfants ont bien été informés par les parents de leur droit à être entendus ;
– de ce que la convention contient tous les éléments requis par la loi et ne contrevient pas à l’ordre public.
Les avocats de chacun des époux vont se rapprocher afin de rédiger la convention de divorce.
Qu’est-ce qu’une convention ?
Ce document a pour objectif de régler les rapports entre les époux une fois le divorce prononcé.
Il faut donc organiser dans cette convention les conséquences du divorce aussi bien pour les époux que pour les enfants.
La convention prévoit de fixer :
Pour les enfants :
– L’autorité parentale
– La résidence principale
– Le droit de visite et d’hébergement
– La pension alimentaire.
Pour les époux :
– Le montant et les modalités de versement d’une prestation compensatoire pour l’un des époux
– La possibilité pour la femme de porter le nom de son mari
– Le lieu de résidence des époux et l’attribution du logement familial
– La liquidation et le partage des biens meubles (ce sont des biens que vous pouvez déplacer : mobilier, objet, tableau, voiture, animaux …)
– La liquidation et le partage des biens immeubles (ce sont des biens que vous ne pouvez pas déplacer : maison, appartement …)
– Le règlement de dettes éventuelles.
Les mentions obligatoires de la convention (à peine de nullité)
Le nouvel article 229-3 du code civil rappelle que « Le consentement au divorce et à ses effets ne se présume pas » la convention doit comporter expressément sous peine de nullité :
1° Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;
2° Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;
3° La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention ;
4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire ;
5° L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation
6° La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.
Autres mentions à préciser dans la convention :
– Le nom du notaire ou de la personne morale titulaire de l’office notarial chargé de recevoir l’acte en dépôt de l’acte au rang de ses minutes (article 1144-1 du Code de Procédure Civile) ;
– La valeur des biens ou droits attribués à titre de prestation compensatoire (article 1144-3 du Code de Procédure Civile) ;
– Les modalités de recouvrement, les règles de révision de la créance et les sanctions pénales encourues en cas de défaillance si la convention de divorce fixe une pension alimentaire ou une prestation compensatoire sous forme de rente viagère : (article 1144-4 du Code de Procédure Civile).
A noter : Un état liquidatif de partage est un acte rédigé par un notaire lors d’une procédure de divorce. Si vous possédez des biens immobiliers, vous devrez obligatoirement consulter un notaire qui dressera un état liquidatif de partage des biens. Le notaire fera l’inventaire du patrimoine afin de déterminer ce qui revient à chacun des époux.
Lorsqu’un bien est attribué à titre de prestation compensatoire, un acte authentique d’attribution devra être dressé par le notaire. L’acte authentique est un document rédigé par un officier public (notaire, huissier de justice…).
La protection de l’enfant
Afin d’assurer la protection et l’intérêt de l’enfant, le législateur a prévu que l’enfant mineur capable de discernement soit informé par ses parents de son droit à être entendu par le Juge et des conséquences de son choix sur les suites de la procédure.
L’enfant capable de discernement
La loi ne précise pas à quel âge l’enfant est capable de discernement, cependant on considère généralement qu’un enfant est capable de discernement à partir de 7/8 ans, il doit avoir un minimum de maturité pour comprendre la situation et pour pouvoir s’exprimer.
– Si l’enfant souhaite être entendu par le Juge, la procédure par acte sous signature privée contresigné par avocats ne pourra pas être engagée, c’est la procédure de divorce par consentement mutuel judiciaire qui sera appliquée.
– Si l’enfant ne souhaite pas être entendu par le Juge, il devra remplir un formulaire indiquant ce choix.
Modèle de formulaire d’information des enfants mineurs dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée (article 1144 du code de procédure civile)
Je m’appelle (prénoms et nom)
Je suis né(e) le (date de naissance)
Je suis informé(e) que j’ai le droit d’être entendu(e), par le juge ou par une personne désignée par lui, pour que mes sentiments soient pris en compte pour l’organisation de mes relations avec mes parents qui souhaitent divorcer.
Je suis informé(e) que j’ai le droit d’être assisté(e) d’un avocat.
Je suis informé(e) que je peux être entendu(e) seul(e), avec un avocat ou une personne de mon choix et qu’il sera rendu compte de cette audition à mes parents.
J’ai compris que, suite à ma demande, un juge sera saisi du divorce de mes parents.
Je souhaite être entendu(e) : oui/non
Attention !
Ce formulaire doit être daté et signé par chacun des enfants mineurs et annexé à la convention de divorce.
L’enfant incapable de discernement
Si l’enfant n’est pas capable de discernement, notamment dans le cas d’un enfant en bas âge, la convention devra indiquer que c’est pour cette raison que l’enfant n’a pas été informé de son droit à être entendu par le Juge.
(article 1144-2 du Code de Procédure Civile)
Attention !
Documents à annexer à la convention
– Carte d’identité des époux
– Copie du livret de famille
– Copie intégrale datant de moins de trois mois des actes de mariage, de naissance des époux et enfants
– Déclaration sur l’honneur de chacun des époux
– Formulaire d’information du mineur
– Justificatif de l’envoi postal de la convention de divorce à chaque époux
– Le cas échéant, l’état liquidatif de partage en la forme authentique, l’acte authentique d’attribution de biens soumis à publicité foncière, lorsque le bien est attribué à titre de prestation compensatoire.
Conseil
La convention est un acte fondamental et déterminant car il organise toutes les modalités de votre rupture. Vous ne devez rien négliger, tous les points sont essentiels. Il est important d’en évaluer les conséquences sur votre vie future, de bien préparer vos demandes avec votre avocat.
Si la convention de divorce est précise et détaillée, elle sera plus facile à appliquer et à faire respecter.
Prévoyez donc à l’avance toutes les mesures concernant l’attribution du logement familial, le partage des biens, le versement éventuel d’une prestation compensatoire, ainsi que pour les enfants (les modalités de garde, la durée du versement de la pension alimentaire, les horaire des droits de visite, vacances, fêtes, anniversaires, vêtements…)
Vérifiez avec votre avocat que toutes ces précisions sont bien inscrites dans votre projet de convention.
L’envoi de la convention
Lorsque la convention est rédigée, chaque avocat adresse à l’époux qu’il assiste, un projet de convention par lettre recommandée avec accusé de réception.
Attention !
Cette convention ne pourra être signée sous peine de nullité avant l’expiration d’un délai de réflexion d’une durée de 15 jours à compter de la date de réception. Donc si l’un des époux signe avant le délai de 15 jours, la convention est nulle.
Conseil
Vous disposez d’un délai de 15 jours pour vous rétracter, cette période de réflexion doit être mise à profit ! Relisez avec attention tous les points mentionnés dans la convention, vous devez en comprendre tous les termes et être d’accord sur toutes les conséquences du divorce.
Une fois la convention signée, il sera difficile d’y revenir.
La signature de l’acte
Après la fin du délai de réflexion, une séance de signature est organisée dans le cabinet d’un des avocats des parties.
La convention de divorce est alors signée par les époux et leurs avocats en plusieurs exemplaires.
Chaque époux conserve un original de la convention accompagné de ses annexes et revêtu des quatre signatures. Le troisième original est destiné à son dépôt au rang des minutes du notaire.
Le cas échéant, un quatrième original est établi, dans les mêmes conditions, pour permettre la formalité de l’enregistrement. Ce quatrième original est destiné aux impôts notamment en cas de partage des biens.
Enfin, chaque avocat conserve un exemplaire.
Le dépôt au rang des minutes du notaire
Dans un délai de sept jours suivant la date de la signature, la convention de divorce et ses annexes sont transmises au notaire, par l’un des avocats des parties, aux fins de dépôt au rang des minutes du notaire.
Lorsqu’elles sont rédigées en langue étrangère, la convention et ses annexes sont accompagnées d’une traduction effectuée par un traducteur habilité.
Le coût de la procédure de dépôt est fixé par arrêté à 50,40 euros.
Le notaire dispose de quinze jours pour déposer la convention au rang des minutes. Il ne contrôle pas le consentement des parties, ni l’équilibre de la convention. En revanche il contrôle le respect des mentions obligatoires et s’assure également que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion.
Le notaire remet une attestation de dépôt qui permettra aux ex-conjoints ou à leur avocat de faire procéder à la mention du divorce sur les actes de l’état civil et de justifier de leur divorce auprès des tiers.
La transcription du divorce
L’un des avocats des partis effectue les démarches pour que la mention du divorce soit portée sur l’acte de mariage ainsi que sur l’acte de naissance de chacun des époux.
Si le mariage a été célébré à l’étranger et en l’absence d’acte de mariage conservé par un officier de l’état civil français, la mention du divorce est portée en marge de l’acte de naissance de chacun des époux, si cet acte est conservé sur un registre d’état civil français.
A défaut, l’attestation de dépôt est conservée au répertoire mentionné à l’article 4-1 du décret du 1er juin 1965 portant création d’un service central d’état civil au ministère des affaires étrangères.
Les recours possibles
Le recours devant le Juges aux affaires familiales
Sachez qu’aucune décision n’est jamais figée. Vous pourrez solliciter une modification de l’exercice de l’autorité parentale, du droit de visite et d’hébergement, du montant de la pension alimentaire à la condition de justifier l’existence d’un élément nouveau survenu depuis le prononcé du divorce.
Les actions en nullité
L’homologation de la convention par le Juge ayant disparu, c’est le droit des contrats qui s’applique désormais. L’un des époux pourra demander l’annulation de la convention pour vice de consentement, défaut de capacité…
Cette action en nullité sera d’autant plus facile si la convention est imprécise !
Attention !
Le délai de prescription est de 5 ans (article 2224 du Code Civil).