Le divorce par consentement mutuel judiciaire avec un seul avocat reste possible en présence d’enfant mineur

Par Maître Dominique Ferrante

Le divorce par consentement mutuel judiciaire avec un seul avocat reste possible en présence d’enfant mineur demandant à être entendu

Le divorce par consentement mutuel a profondément été réformé par loi du 18 novembre 2016 entré en application le 1er janvier 2017.

Aux termes de la loi, le divorce par consentement mutuel est d’une manière générale déjudiciarisé.
Il n’est plus de la compétence du juge aux affaires familiales et ne fait plus l’objet d’une procédure devant le Tribunal.

En effet le nouvel article 229-1 du Code civil prévoit « lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent assistés chacun par un avocat leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresignée par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire … »

Il résulte de ce texte que le divorce par consentement mutuel n’est plus de la compétence du juge et que chacun de époux doit être assisté de son avocat.

Dans la loi antérieure, les époux avaient la possibilité de choisir un avocat commun, ce qui était souvent le cas. Cette possibilité et désormais exclue…sauf dans un cas

En effet, dans un cas et dans un cas seulement, le divorce par consentement mutuel demeure judiciaire et la procédure peut être diligentée par un seul avocat qui intervient en qualité d’avocat commun des époux.

Si le couple qui souhaite divorcer a des enfants mineurs, le nouvel article 229-2 du Code civil prévoit que dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel, l’enfant doit être informé de la possibilité d’être entendu par le juge conformément aux dispositions de l’article 388-1 du Code civil qui prévoit qu’un mineur peut être entendu dans une procédure le concernant.

Cette information prend la forme d’un formulaire qui doit être remis à l’enfant (article 4 du décret du 28 décembre 2016).

Un modèle de formulaire a été élaboré par l’arrêté du 28 décembre 2016 et est disponible en ligne sur le site du Ministère de la Justice.
Aux termes de ce formulaire, le mineur indique avoir été informé que « j’ai le droit d’être entendu par le juge pour que mes sentiments soient pris en compte pour l’organisation de ms relations avec mes parents qui souhaitent divorcer ».

A partir du moment où le mineur demande à être entendu, le divorce ne pourra pas se faire par acte sous signature privée enregistré par notaire, mais sera nécessairement de la compétence du juge aux affaires familiales. Le divorce sera donc judiciaire.

L’article 229-2 1° du Code civil indique « les époux ne peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats lorsque :
1°le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1, demande son audition par le juge. »

Le nouvel article 1148-2 du Code de Procédure civile prévoit que « dès qu’un mineur manifeste son souhait d’être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 du Code civil, la juridiction peut être saisie selon les modalités prévues aux articles 1088 à 1092 du Code de procédure civile. »

Or ces articles n’ont pas été modifiés par la nouvelle loi et c’est donc la procédure applicable avant le 1er janvier 2017 qui demeure applicable.
Seul l’article 1092 du Code de procédure civile a été modifié par l’article 7 du décret d’application de la nouvelle loi (décret du 28 décembre 2016) . Le nouvel article 1092 du Code de Procédure civile prévoit que le juge, après avoir procédé à l’audition de l’enfant ou refusé cette audition , s’il a estimé que l’enfant n’était pas en âge de discernement, convoque chacun des époux et avise le ou le avocats.

En conclusion : le divorce par consentement mutuel avec un seul avocat reste possible dans le cas où il y a au sein de la famille un ou des enfants mineurs qui demande (nt) à être entendu(s) par le juge pour que ses sentiments soient pris en compte pour l’organisation de ses relations avec ses parents.
Dans ce cas, le divorce se fera devant le juge aux affaires familiales selon les règles applicables avant le 1er janvier 2017

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Avocate au Barreau de Paris, depuis 1989, j’interviens plus particulièrement en Droit des Personnes. J’ai suivi une formation à la médiation et suis titulaire de diplômes d’études approfondies en Droit privé et en Droit économique. J’ai 56 ans et suis mère de 3 enfants. Forte d’une expertise acquise en Droit…

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